互聯網迅猛發(fā)展，網絡知識產權侵權和不正當競爭行為交織，更顯出其復雜性。
文 | 樊瑞 編輯 | 魯偉
近日，《“十四五”國家知識產權保護和運用規(guī)劃》（下稱《規(guī)劃》）出臺?！兑?guī)劃》明確了“十四五”時期知識產權保護邁上新臺階、運用取得新成效、服務達到新水平、國際合作取得新突破的“四新”目標。
值得注意的是，在網絡新場景下，知識產權侵權和不正當競爭行為交織，更顯出其復雜性。短視頻在哪種情況下會被認定為侵權，哪種情況下構成合理使用？在算法大行其道的當下，平臺推薦算法是否構成侵權？
平臺要為侵權短視頻擔責嗎？
在短視頻勃興的時代，平臺上的短視頻相關的權利義務值得關注。短視頻是否有獨創(chuàng)性？哪種情況下構成短視頻的合理使用？短視頻平臺對于侵權短視頻有何種注意義務？
新修訂的《著作權法》第24條中規(guī)定了13種情形屬于合理使用。其中圍繞短視頻侵權的界定主要涉及第二條——為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品之中適當引用他人已經發(fā)表的作品。但該法條并沒有就“適當引用”作出具體界定，也因此留下了討論的空間。
中山大學法學院副教授謝琳指出，短視頻的二次創(chuàng)作主要分為預告片、影評、盤點、混剪、解說等類型。從法律風險上來說，預告片一般不構成侵權；影評通常適用“為介紹、評論某一作品或說明某一問題，適當引用他人已經發(fā)表的作品”，這構成合理使用，相對來說風險較低。判斷二次創(chuàng)作的短視頻是否侵權的根本在于是否構成“適當引用”。
視頻網站上頻現的滑稽模仿短視頻有沒有可能構成合理使用？謝琳認為，關鍵還是要分析是否對原作品構成替代關系。影評類、盤點類、解說類在不替代原有市場的情形下，可構成合理使用；片段類、混剪類通常不屬于合理使用的情形，但在“確有必要”的情況下，可以突破適用。
對于侵權的短視頻，平臺是否要承擔責任？謝琳表示，短視頻和長電影是不一樣的，如果讓平臺來判定短視頻是否構成合理使用，涉及到人工審查成本，可能對平臺來說負擔過重。平臺是否要承擔責任，目前學界還有爭議。
算法推薦會導致平臺侵權嗎？
算法推薦是網絡服務提供者使用算法機制，把信息（內容）推送給用戶的行為。廣東財經大學法學院教授姚志偉表示，當下，無論是在短視頻、直播還是在電商領域，算法推薦普遍存在于互聯網生態(tài)中，“基本上我們看到的信息流，都可以認為是算法推薦，當然推薦中有很多邏輯，比如協(xié)同過濾、針對個性化的一些推薦?！?/p>
對于算法推薦是否導致侵權這一問題，姚志偉指出，目前在國內的立法上主要在公法層面對算法推薦有規(guī)制，但不涉及到侵權責任的問題。他表示，算法推薦在知識產權侵權案件中很受關注，這跟避風港規(guī)則相關。避風港規(guī)則的適用條件是，網絡服務提供者面對海量的第三方產生的內容，處于一個中立的地位，如果不中立就不能進入避風港，“從這個意義上來說，如果網絡服務者以推薦、修改、編輯這樣的行為實質性接觸到內容，就違反了中立性”。
浙江省高級人民法院印發(fā)的《涉電商平臺知識產權案件審理指南》第24條指出，如果是人為推薦，應當承擔較高的注意義務；如果用自動化技術也即算法推薦，一般情況不導致其注意義務水平的提高，但這種情況要承擔舉證證明責任。姚志偉認為，第一要證明使用的是算法推薦；第二要對合理性進行舉證，“所以按照第24條的理解，人為推薦違反了中立性，算法推薦不違反中立性?！?/p>
姚志偉認為，在通常情況下，算法推薦并不會提高平臺的注意義務，但也存在例外。在算法的設計階段，可能存在侵權問題。例如，某電商平臺設計的算法是將以網盤形式銷售近兩周上映熱門電影的商品鏈接，并推薦給喜歡以網盤形式獲取熱門電影的用戶（根據該用戶購買記錄得知），那么該算法在設計時就存在明顯的侵權可能性。因為算法設計者以一般非專業(yè)人員的標準，也應知道近兩周上映的熱門電影，不太可能在電商網站以網盤鏈接的方式銷售。因此，在這種情況下，算法設計者應當知道按其算法推薦出來的電影是侵權的。故在算法設計本身涉及侵權的情況下，算法推薦也就不存在中立性的問題。
中國人民大學法學院副教授姚歡慶也曾撰文分析算法的中立性問題，并提出算法推薦下的內容分發(fā)雖然是機器自動完成，但算法背后設計者的意志必須考慮。算法并不當然是客觀的、正義的，其背后有價值觀的存在，這種價值觀反映的是設計者，即人之意志。
姚歡慶認為，利用了推薦算法的內容分發(fā)平臺實際上引導著網絡流量并管控著網絡空間的內容呈現，其承擔的責任不應局限于簡單的“通知-刪除”規(guī)則。因此，提供算法推薦的內容分享平臺在處理涉嫌侵權問題上，并不能簡單套用“通知-刪除”規(guī)則，需要在注意義務的設定上作出更高的要求，以實現著作權人、用戶以及平臺等多方利益的共贏。